Reprise d’entreprise en difficulté : les dirigeants, associés et personnes interposées peuvent-ils candidater ?

L’interdiction de reprise ne concerne pas uniquement les dirigeants officiels

L’article L.642-3 du Code de commerce interdit à certaines personnes liées à l’entreprise en difficulté de présenter une offre de reprise. L’objectif est d’éviter qu’une personne ayant participé à la gestion de la société puisse récupérer ses actifs dans des conditions privilégiées au détriment des créanciers. En pratique, la question est rarement aussi simple qu’il y paraît. Derrière un titre, une fonction ou une participation au capital peuvent se cacher des situations beaucoup plus complexes.

Être associé ne signifie pas automatiquement être exclu

De nombreux associés ou actionnaires pensent qu’ils ne peuvent jamais reprendre une société dont ils détiennent déjà des actions. Ce n’est pas nécessairement le cas. La simple détention de titres n’interdit pas automatiquement de présenter une offre. Les tribunaux examinent surtout le rôle réellement exercé dans l’entreprise et recherchent l’existence éventuelle d’un pouvoir de direction ou d’un contrôle effectif de la société.

La notion de dirigeant de fait constitue un risque majeur

C’est souvent sur ce terrain que les difficultés apparaissent. Une personne qui n’est officiellement ni gérant ni président peut malgré tout être considérée comme dirigeant de fait si elle participe activement aux décisions stratégiques ou à la gestion quotidienne de l’entreprise. Dans ce cas, son offre de reprise peut être contestée. Les juridictions procèdent à une analyse concrète de la situation et ne se limitent pas aux fonctions figurant sur un organigramme.

Les anciens dirigeants ne sont pas toujours exclus

Contrairement à une idée répandue, un ancien dirigeant n’est pas automatiquement privé de toute possibilité de reprise. La Cour de cassation a déjà admis qu’un ancien dirigeant ayant réellement quitté ses fonctions avant l’ouverture de la procédure collective puisse présenter une offre de reprise (Cass. com., 23 septembre 2014, n°13-19.713). Les juges vérifient toutefois que cette cessation de fonctions est réelle et qu’elle ne masque pas un maintien du pouvoir ou une tentative de contourner l’article L.642-3 du Code de commerce.

Les groupes de sociétés soulèvent souvent des difficultés particulières

Lorsque plusieurs sociétés sont impliquées, l’analyse devient encore plus délicate. Les juridictions peuvent rechercher si l’offre est présentée directement ou par l’intermédiaire d’une personne interposée. Des liens familiaux, financiers, capitalistiques ou organisationnels peuvent alors être examinés avec attention.
Dans les groupes nationaux ou internationaux, la structure de contrôle peut devenir un élément déterminant dans l’appréciation de la recevabilité de l’offre.

Les organes de contrôle bénéficient parfois d’un régime particulier

Toutes les fonctions exercées dans une société ne sont pas assimilées à des fonctions de direction.La Cour de cassation a notamment rappelé qu’un membre du conseil de surveillance n’est pas, par principe, un dirigeant de la société, son rôle étant avant tout un rôle de contrôle (Cass. com., 8 janvier 2020, n°18-23.991). Cette distinction peut avoir une importance considérable lors de l’examen d’une offre de reprise.

Une offre économiquement solide peut être rejetée pour des raisons juridiques

Un projet de reprise peut être parfaitement financé, préserver l’activité et protéger les emplois tout en étant contesté pour des raisons liées au profil du candidat repreneur. Dirigeant de fait, ancien dirigeant, personne interposée, organisation du groupe ou liens avec la société concernée : autant de questions qui peuvent devenir déterminantes lors de l’examen du dossier par le tribunal.

Anticiper les risques avant de déposer une offre

La réussite d’une reprise d’entreprise en difficulté ne dépend pas uniquement du financement ou du projet économique présenté. Elle repose également sur une analyse rigoureuse de la situation juridique du candidat à la reprise. Lorsqu’une opération implique des associés, des dirigeants actuels ou anciens, des holdings, des filiales ou des investisseurs étrangers, un audit préalable permet souvent d’identifier les risques, de sécuriser l’offre et d’éviter qu’une opération stratégiquement importante soit remise en cause après plusieurs mois de préparation.